出品/聯(lián)商專欄

撰文/聯(lián)商高級顧問團主任 周勇

1995年上半年，當時的國家經(jīng)貿(mào)委組織全國各地的商務主管部門領導赴美國考察特許經(jīng)營的發(fā)展情況，我有幸作為上海商業(yè)主管部門下屬的財貿(mào)院校的代表參加了這個考察團。30天考察結(jié)束回國后，國內(nèi)貿(mào)易部的要求，在全聚德等企業(yè)參與下，著手起草我國首個特許經(jīng)營的部門規(guī)章。

一、我國第一部特許經(jīng)營法律規(guī)范

我國第一部特許經(jīng)營法律規(guī)范是以“部頒規(guī)章”的形式出臺的。1997年11月14日，我國國內(nèi)貿(mào)易部發(fā)布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(試行)，共19條。我在起草該辦法初稿的時候與其他起草人員所達成的基本共識是：一是通過《辦法》的公布給特許經(jīng)營有一個明確的定義；二是特許人必須具備一定的條件；三是特許人要向被特許人披露必要的信息；四是對特許經(jīng)營行為要有適當?shù)谋O(jiān)管。當時在信息披露方面企業(yè)有不同意見，認為披露信息可能會導致商業(yè)機密泄露。所以，這是一個信息披露規(guī)定不充分的《辦法》。

2004年12月31日，商務部第25號文件《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》發(fā)布，共42條，并于2005年2月1日起正式實施。原國內(nèi)貿(mào)易部發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》同時廢止。這個《辦法》出臺以后受到業(yè)界的很大爭議，爭議的焦點仍然是“信息披露”“特許人與被特許人條件”兩個方面。認為有些信息的披露可能涉及商業(yè)秘密，主要是財務數(shù)據(jù)以及法人代表和主要經(jīng)營者的基本情況。至于特許人與被特許人都不可以是自然人，必須是“依法設立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織”，業(yè)內(nèi)人士也覺得這一條“太過嚴苛”。

二、特許經(jīng)營法規(guī)屬于“傾向性立法”

我覺得，這個《辦法》與《辦法（試行）》相比，更符合國際上的一般做法，也更能夠體現(xiàn)特許經(jīng)營立法的初衷。特許經(jīng)營的立法與《消法》等法規(guī)一樣是屬于“傾向性立法”，即為了限制特許人的不良行為，維護作為弱勢的被特許人的基本利益。所以，世界上第一部特許經(jīng)營法規(guī)從上世紀七十年代在美國加州誕生以來，幾乎所有的特許經(jīng)營法規(guī)都對特許人的行為加以嚴格規(guī)定，并且此類法規(guī)的核心就是“信息披露”。

在美國，政府雖然不審查特許人所披露的信息，但是特許人必須按照規(guī)定向被特許人披露20多個方面的信息，并確保這些信息送達被特許人，保證所披露信息的真實性。一旦在簽約前有人舉報信息不實，并被美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會證實特許人所提供的資料中有任何一項違反規(guī)定，則最高可處以1萬美元的罰款。如果在簽約后發(fā)現(xiàn)不實，特許人除交納罰款外，還必須賠償投資人因為特許人的不法行為所導致的任何損失。情況嚴重的還要受到刑事處罰。此外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會還會通過新聞輿論工具對特許經(jīng)營中的不法行為進行監(jiān)督。

美國的立法背景是因為特許經(jīng)營經(jīng)過20世紀60年代的繁榮以后，一方面出現(xiàn)了很多因為盲目發(fā)展而導致失敗的例子，使企業(yè)認識到進一步發(fā)展特許經(jīng)營必須改善形象，加強規(guī)范管理。另一方面，某些特許經(jīng)營公司利用投資者的盲目求利心理，大量出售專賣權(quán)，以收取巨額的品牌授權(quán)金，但為特許店提供的服務卻十分有限，使投資者蒙受巨大損失。這兩方面的情況，促成了美國特許經(jīng)營法規(guī)在上世紀70年代的出臺。

從現(xiàn)實的特許經(jīng)營活動來看，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的官員曾認為，被特許人做得越好，特許人的品牌就越具有市場價值，因而在下一個合同期限中，被特許人就要向特許人支付更多品牌授權(quán)金與權(quán)利金，這看起來是不公平的，但卻是事實。傾向性立法是糾正這種不公平的辦法之一。

三、我國第一部商業(yè)特許經(jīng)營管理法律

2007年2月15日國務院485號令頒發(fā)的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，共34條，并于2007年5月1日起施行。《條例》與2005年發(fā)布的《辦法》相比，條理更清晰、內(nèi)容更簡化、條件也有所放寬。特許人與被特許人都必須是“依法設立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織”的規(guī)定改變?yōu)椤捌髽I(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動”，對被特許人的條件則未作規(guī)定。這符合特許經(jīng)營活動參與者的廣泛性原則，大量的被特許人不可能是企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，他們的主流是個人。

第二章第十二條規(guī)定：“特許人和被特許人應當在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同�！边@一條款雖然對特許人來說是一種挑戰(zhàn)，但對被特許人十分有利。如果特許人真正具有品牌、技術與管理的力量，被特許人是不愿意輕易提出解除合同的。這一條款的設定不僅有利于保護被特許人的利益，更有利于特許人自身的規(guī)范發(fā)展。

《辦法》中增加了“法律責任”以及相應的處罰條款，減少了“外商投資企業(yè)的特別規(guī)定”。第三章第二十二條規(guī)定了特許人應當向被特許人提供12個方面的“信息披露”。這就使該《條例》具有更廣泛的適用性、合理性、實用性與可操作性。

四、值得商榷與完善的問題

但是，該《條例》中也存在一些值得商榷的問題。

（一）第七條第二款中關于“一年兩店”的規(guī)定不是很有現(xiàn)實意義。國際上有些公司從誕生的第一天起就發(fā)展特許經(jīng)營。更何況“一年經(jīng)歷與2個直營店”并不能說明什么。

（二）第三條第二款關于“企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動”的規(guī)定，并不符合特許經(jīng)營的國際發(fā)展趨勢，而且與我國現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策也不僅一致。我國《民法通則》規(guī)定了四種法人組織，即企業(yè)法人、黨政機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人。在實際操作中，企業(yè)法人的登記歸工商局管轄，社會團體法人、基金會與民辦非企業(yè)單位的登記歸民政局管轄。學校就是非企業(yè)單位，國家鼓勵舉辦“民辦學校”，但它不是企業(yè)，按照《條例》規(guī)定就不能發(fā)展特許經(jīng)營。而學校發(fā)展特許經(jīng)營在國際上十分普遍。

另外，社會福利型的養(yǎng)老院與社區(qū)服務中心；文化教育型的幼兒園與非學歷教育機構(gòu)；醫(yī)療健身型的醫(yī)院與保健中心；科技咨詢型的研究所與評估中心；司法審計型的律師事物所、會計事務所與審計事物所等社會組織，都具有廣泛的社會需求，以及民間性、社會性、獨立性與實體性，這些社會組織的社會活動，為了發(fā)揮各自的優(yōu)勢，做大做好做強做快自己的事業(yè)，采取特許經(jīng)營的發(fā)展模式，是國際上通行的方法。

我們現(xiàn)在用《條例》來規(guī)定“只有企業(yè)才可以從事特許經(jīng)營活動”，與改革開放初期把“長途販運”與“賤買貴賣”認定為“投機倒把”十分相似。我們要大力發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)，特許經(jīng)營模式也必然會滲透到各種各樣的現(xiàn)代服務產(chǎn)業(yè)與服務事業(yè)中。而這些組織按照我國目前的社會組織劃分與界定，很多都不是以企業(yè)形式存在的，因此將被《條例》排斥在發(fā)展特許經(jīng)營的范圍之外。這是值得嚴重關注的問題。

（三）《條例》用第八條、第九條、第十條、第十九條這四個條款來規(guī)定“向商務主管部門備案或報告”。這在執(zhí)行過程中可能會出現(xiàn)諸多問題，并存在隱患。近年來，特許經(jīng)營的欺詐案例不斷出現(xiàn)，引起了行業(yè)和政府部門的關注，大概是基于這個原因才提出了加強監(jiān)督管理的要求。這是合情合理合法的。

國外對特許人的監(jiān)管力度也非常大，像紐約州曾經(jīng)規(guī)定特許經(jīng)營公司的廣告必須在送交審核后7天內(nèi)播出或刊登，并限制電視廣告不得超過30秒，報紙和雜志廣告必須附注“在此的廣告訴求必須經(jīng)由特許經(jīng)營公司的說明書達成協(xié)議”（This Offering is made by Prospectus Only）。但是，隨著特許經(jīng)營的良性發(fā)展，很多國家現(xiàn)在已經(jīng)逐漸取消或正在減少此類經(jīng)營性的限制條款。

1997年出臺的《辦法（試行）》所實施的是中國連鎖經(jīng)營協(xié)會“備案制”，實際上是“自愿備案”；2004年出臺的《辦法》改為“當?shù)厣虅罩鞴懿块T備案+逐級上報”，具有很強的行政管理的痕跡。2007年出臺的《條例》雖然取消了“逐級上報”的要求，但仍然要求“強制備案”，而且備案以后還要特許人“等待”接受商務主管部門的“通知”，這個“通知”很有可能演變成為“批文”。違背這一條款的處罰與信息披露不實的處罰是同等的。

另一方面，我國政府要做的事情比較多，而特許經(jīng)營未來的發(fā)展趨勢又將十分迅猛。這一規(guī)定有可能對特許經(jīng)營的正常發(fā)展造成負面影響。

實際上，政府備案也好，政府審批也罷，并不能避免或減少特許經(jīng)營的欺詐行為，反而會給政府帶來很多“麻煩”。投資人一旦受到欺騙或損害，首先想到的是找政府，因為政府備案了、通知了、網(wǎng)上也公布了，有些甚至被政府命名為“4050就業(yè)實事工程”。但就是這些工程，照樣出問題，結(jié)果，投資人就找政府。關鍵是政府要規(guī)定特許人：你必須向投資人提供信息披露，保證披露信息的真實性，一旦不真實，政府就要處罰特許人，如果給投資人造成損失的則強制特許人賠償。比較適當?shù)霓k法還可以是：政府授權(quán)連鎖協(xié)會實施“強制備案”，凡是要從事特許經(jīng)營活動的企業(yè)都必須按照規(guī)定的要求首先向連鎖經(jīng)營協(xié)會提供信息披露，并辦理備案手續(xù)。

（四）有關“法律責任”的規(guī)定沒有充分體現(xiàn)特許經(jīng)營立法的根本宗旨。《條例》中的第四章二十四條到二十八條用五個條款分別對以下7種行為做了罰款規(guī)定：(1)不符合“兩店一年”規(guī)定，最高罰款50萬；(2)“企業(yè)”以外的單位從事特許經(jīng)營活動，最高罰款50萬；(3)未按規(guī)定備案，最高罰款10萬；(4)未按規(guī)定向被特許人說明費用使用情況，最高罰款5萬；(5)未向商務主管部門報告上一年特許經(jīng)營合同訂立情況，最高罰款5萬；(6)虛假推廣活動，最高罰款30萬；(7)信息披露失實，最高罰款10萬。這7種情況，(1)與(2)都是最嚴厲的罰款，但這兩條并不一定直接影響投資人的利益，相反，如果信息披露不實則會直接損害投資人的利益，但正是這個最要命的情況，即使發(fā)生了最高罰款也只有10萬元。這樣的規(guī)定顯然是值得商榷的，而且也沒有對利益受損的投資進行補償與賠償?shù)臈l款。

（五）在信息透露方面還需要進一步深化與細化。如融資協(xié)助、特許經(jīng)營公司的義務、專屬的營業(yè)區(qū)域、投資者實際從事特許店經(jīng)營的義務、有關特許經(jīng)營公司連鎖店總數(shù)及相關資料（如在過去3年公司終止合約或自愿放棄續(xù)約權(quán)利而停止營業(yè)連鎖店的總數(shù)，并提供連鎖資料）、有關銷售額及利潤的實際數(shù)、平均數(shù)、計劃數(shù)和預測數(shù)（這一條是要求特許經(jīng)營公司提供給投資者的數(shù)據(jù)都必須有充分的依據(jù)），等等。

立法需要端正“立場”，為特許經(jīng)營立法，就是首先要站在投資者與消費者這一邊，適度的“傾向性立法”，也是出于這方面的考慮。隨著我國各方面法律法規(guī)越來越健全，也將推動我國特許經(jīng)營向更規(guī)范、更有序的方向發(fā)展，并促進國際品牌在我國發(fā)展特許經(jīng)營業(yè)務，有利于形成我國特許經(jīng)營事業(yè)的新繁榮。

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